A través de este artículo voy a intentar trasladaros, cuál fue el criterio que la Agencia Española de Protección de Datos (en adelante “AGPD”) adoptó en un informe (no vinculante, es decir, que los tribunales o la propia AGPD pueden en un momento dado establecer un criterio diferente), elaborado a consecuencia de una consulta planteada con motivo de la publicación en una revista de fiestas, de una fotografía ganadora en un concurso de fiestas de Moros y Cristianos de una localidad española.
La consulta que se planteó a la AGPD, fue:
¿Es necesario obtener el consentimiento informado de aquellas personas que puedan aparecer en una fotografía (tanto adultas como menores de edad), para poder publicar la misma en la revista de las fiestas de Moros y Cristianos, cuando la fotografía ha sido ganadora en un concurso?
Antes de entrar al contenido del informe elaborado por la AGPD. Creo que sería conveniente aclarar cuatro conceptos importantes para entender el contenido del informe:
1. ¿Por qué la imagen es un dato de carácter personal? Porque la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, sobre Protección de Datos de Carácter Personal (en adelante, “LOPD”) establece que será considerado un dato de carácter personal “cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a una persona física identificada o identificable”.
Por tanto, siempre que captemos a través de una fotografía la imagen de una persona que pueda ser identificada o identificable, le será de aplicación la LOPD, no siendo aplicable la mencionada normativa en los casos en los que no se logre identificar a la persona fotografiada.
2. El hecho de que un fotógrafo profesional capte la imagen de una persona a través de una cámara fotográfica, constituye un tratamiento de datos personales.
¿Pero qué es un tratamiento de datos personales? La ley nos dice, que será cualquier operación que realicemos y que permita recoger, grabar, conservar, elaborar, modificar, bloquear y cancelar datos de carácter personal, entre otras cosas.
Por tanto y puesto que una cámara fotográfica nos permite recoger, grabar y conservar la imagen de las personas a las que hemos fotografiado, la captación de la imagen a través de la cámara, supondrá un tratamiento de datos de carácter personal.
3. ¿Qué es el consentimiento informado? La ley dice que cualquier tratamiento de datos personales, va a requerir el consentimiento del afectado (titular de los datos) y que este consentimiento debe ser libre, inequívoco, específico e informado.
- Libre: Sin coacción ni engaño.
- Inequívoco: Que no admite duda.
- Específico: Concreto, no genérico.
- Informado: Cumplir con el deber de informar.
Esto quiere decir, que cualquiera que vaya a realizar un tratamiento de datos personales (en base a lo anteriormente mencionado), deberá cumplir con el DEBER DE INFORMACIÓN establecido en la LOPD y en base a la información que se ha facilitado al afectado, solicitar su consentimiento
4. ¿Cómo se cumple con el deber de información? Cualquiera que solicite datos personales a un tercero, va a tener que informar de forma expresa, precisa e inequívoca de:
- La existencia de un fichero o tratamiento de datos. (Clientes, proveedores, empleados, etc.)
- La finalidad que motiva la recogida de los datos.
- Los destinatarios de la información que se recoge.
- Si las preguntas que formulamos para la recogida de datos son o no son obligatorias y las consecuencias de no responder a las preguntas.
- Se debe facilitar al afectado la posibilidad de ejercitar los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición (A.R.C.O.) que le reconoce la LOPD.
- Y de la identidad y dirección del Responsable del fichero o representante.
Por ello es necesario incorporar cláusulas informativas sobre la LOPD en formularios, teléfono, página Web, contratos, etc. De esta manera, nos aseguraremos de cumplir con el deber de información.
Una vez aclarado el porqué una imagen es considerada un dato de carácter personal una vez sabemos por qué el hecho de captar una imagen a través de una fotografía supone un tratamiento de datos, y sabemos la forma de recabar el consentimiento y cumplir con el deber de información, vamos a desarrollar qué dijo la AGPD ante la consulta planteada y enunciada al comienzo del presente artículo.
La AGPD en su informe diferencia dos momentos importantes en cuanto al tratamiento de los datos personales:
1. El primer momento que la AGPD diferencia, es la recogida de datos personales del fotógrafo participante en el concurso y de las personas que puedan ser identificadas en las fotografías presentadas.
La AGPD dice en su informe que, la organizadora del concurso, debe solicitar el consentimiento inequívoco de los afectados (fotógrafo participante y personas fotografiadas) y que este consentimiento se vincule a las finalidades para las que van a ser tratados los datos (establecidas en las Bases de Participación) no pudiéndose tratar los mismos para finalidades incompatibles. Por ello, la AGPD establece que:
- El consentimiento para el tratamiento de los datos del fotógrafo participante, se otorgará mediante la solicitud de participación en el concurso, lo que implicará además la aportación de los datos necesarios tanto del fotógrafo participante como de la persona identificada que aparezca en la fotografía presentada.
- Respecto del consentimiento de las personas que aparecen identificadas en las fotografías presentadas al concurso, la AGPD dice que, respecto a éstas, es posible entender que quien posa voluntariamente para una fotografía, está otorgando implícitamente su consentimiento al tratamiento que se efectúe de su imagen.
¡CUIDADO! No hay que confundir el consentimiento al tratamiento de la imagen, con el consentimiento expreso que exige la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen (derechos de imagen) para:
- La captación, reproducción o publicación por fotografía de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos.
- La revelación de datos privados de una persona conocidos a través de la actividad profesional.
- La utilización del nombre, voz o imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
Ya hemos aclarado en el presente artículo que el tratamiento de la imagen (o dato personal) se refiere a: “Cualquier operación que permita recoger, grabar, conservar, elaborar, modificar, bloquear y cancelar datos de carácter personal”.
Por otro lado, ya sabemos que para captar, reproducir o publicar la imagen de una persona vamos a necesitar siempre el consentimiento ESCRITO del afectado y en caso de menores de edad, el de sus representantes legales, salvo algunas excepciones, establecidas de forma expresa en la Ley Orgánica 1/1982.
Por ello, aunque se podría entender (según establece la AGPD en este informe) que quien posa voluntariamente en una fotografía, otorga implícitamente su consentimiento al tratamiento que se efectúe de su imagen, considerada como dato personal, SÍ SERÁ NECESARIO QUE EL FOTÓGRAFO SOLICITE el consentimiento expreso, de las personas identificadas en sus fotografías, para presentar fotografías a un concurso. Además el fotógrafo profesional, debería solicitar el consentimiento expreso para poder ceder su imagen a un tercero; y en este caso concreto, debería solicitar el consentimiento para que la organizadora del concurso pueda reproducir la imagen de la persona fotografiada y publicarla en cualquier medio.
¡CONSEJO! Como fotógrafos profesionales, debéis solicitar SIEMPRE el consentimiento expreso para captar, reproducir y publicar la imagen de las personas a las que fotografiáis, y además debéis solicitar el consentimiento expreso para el tratamiento de su imagen como dato personal indicando de forma expresa y específica las finalidades de dicho tratamiento, cumpliendo así con el deber de información
2. Y el segundo momento que la AGPD diferencia en su informe, es la cesión o comunicación de datos a terceros, por el hecho de publicar en una revista de fiestas de Moros y Cristianos la fotografía ganadora en el concurso.
Una vez, la organizadora del concurso ha obtenido el consentimiento para el tratamiento de los datos personales según la forma indicada por ellos, la AGPD dice que el concurso, conllevará (pues así lo habrá indicado en sus Bases) la publicación de la foto ganadora, en una revista de información sobre las fiestas de Moros y Cristianos celebradas en la ciudad.
Esta publicación, va a suponer la comunicación de datos a terceros.
La LOPD dice que los datos personales sólo los vamos a poder ceder o comunicar a un tercero (en este caso a través de la publicación en la revista) cuando esta cesión se realice dentro de las finalidades para las que el afectado ha consentido el tratamiento de los datos y siempre que el afectado haya consentido dicha cesión.
Sin embargo, la LOPD dice: “a menos que la ley disponga otra cosa”. Esta expresión, según la doctrina, permite entender que no es necesario el consentimiento del afectado, cuando por ejemplo, el artículo 20 de la Constitución Española, permita el tratamiento de datos personales.
El artículo 20 de la Constitución Española, es el que hace referencia al derecho A LA libertad de información, que incluye la posibilidad de comunicar información veraz por cualquier medio de difusión.
Por ello, la AGPD establece en su informe, que el hecho de que la fotografía ganadora en el concurso se vaya a incluir en una “revista de información” sobre las fiestas de Moros y Cristianos, evidencia que estaríamos en presencia de una información de interés en el ámbito de la ciudad donde se hubieran celebrado las fiestas, por lo que, el derecho a la libertad de información consagrado en el artículo 20 de la Constitución Española, podría entrar en colisión con el derecho a la intimidad y a la protección de datos de los afectados, y primaría sobre este debido a que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiende a otorgar una posición preferente a la libertad de información frente a otros derechos constitucionales cuando los hechos se consideren de relevancia pública (como es el caso).
Sin embargo, esto no se aplicará de manera genérica en todos los casos, sino que será exigible una ponderación del caso concreto, es decir, no siempre vamos a estar ante un acontecimiento de relevancia pública, que justifique la publicación o comunicación de datos a un tercero, sin recabar el consentimiento del afectado.
En consecuencia, la AGPD finaliza su informe diciendo que:
“Para admitir la publicación de vídeos y fotos en la revista de la entidad consultante (organizadora del concurso), sin recabar el consentimiento de los ciudadanos afectados, es preciso que la información publicada tenga relevancia pública (Y añado: Que tampoco tenga una finalidad comercial) esto es, que se den las circunstancias constitucionalmente previstas para que la libertad de información prevalezca sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal, como parece ser el caso analizado en el que la publicación se refiere a acontecimientos festivos y culturales de la ciudad donde la revista tiene difusión”.
Por tanto, si la información que se va a publicar NO TIENE RELEVANCIA PÚBLICA, será necesario recabar el consentimiento expreso de la persona fotografiada para:
- El tratamiento de datos de carácter personal: Recoger, grabar, conservar, elaborar, modificar, bloquear y cancelar datos personales.
- Comunicar o ceder la imagen a terceros o publicar su imagen.
- Captar, reproducir o publicar la imagen de una persona.
- Utilizar la imagen o nombre de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza análoga.
Artículo realizado por Laia Esteban Guinea para el Boletín de la AFPV.